Hukuk Köşesi
İŞ AKDİNİN FESHİNDE UYULMASI GEREKEN KURALLAR
4857 s. İş Kanun’un 19. Maddesine göre; “İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.” denilmektedir.
İlgili madde hükmünde feshin yapılması fesih sebebinin doğumundan itibaren belli bir süre ile sınırlandırılmamıştır. Fesih sebeplerinin doğumu ile belli bir süre içinde fesih işlemi yapılması gerektiği yönünde her ne kadar sınırlama getirilmiş olmasa da makul bir süre içinde gerçekleştirilmesi yerinde olacaktır. Makalemizde iş sözleşmesinin feshinde takip edilmesi gereken ve yukarıda üç noktada toplandığı görülmekte olan usul, mevzuat ve yargı kararları ışığında irdelenecektir.
1-)fesih bildiriminin yazılı olma şartı
İş Kanunu’na göre, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak zorundadır. Kanun’un 19. maddesindeki “fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması” ifadesi, İş Kanunu’nun 109. maddesinde belirtilen ve genel olarak bildirimlerin ilgiliye yazılı olarak yapılmasını öngören hükmün tekrarıdır. Fesih işleminin yazılı olarak yapılması bir ispat aracı değil, geçerlilik şartıdır. 19. Maddede geçerlilik şartı olarak belirlenen yazılı bildirime ilişkin ise ayrıca bir şekil şartı öngörülmemiştir.
Yazılı fesih bildiriminin nasıl olması gerektiği yönünde İş Kanunu’nun 109. Maddesinden faydalanmak gerekir; “Bu Kanun’da öngörülen bildirimlerin ilgiliye yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması gerekir. Bildirim yapılan kişi bunu imzalamazsa, durum o yerde tutanakla tespit edilir. Ancak, 7201 sayılı Kanun kapsamına giren tebligat anılan Kanun hükümlerine göre yapılır.” hükmünü taşımaktadır.
Şu halde fesih bildirimi 109. madde hükmüne göre, yazılı olarak ve imza karşılığında yapılmalıdır. Kendisine bildirim yapılan işçinin bunu imzalamaması durumunda durum o yerde tutanakla saptanır.
İlgili madde de belirlenen yazlı bir bildirimin nasıl olacağı, ilgiliye nasıl tebliğ edileceği konuları ise bir geçerlilik şartı değil, ispat aracıdır.
Nitekim Yargıtay vermiş olduğu kararlarında; İşverenin fesih bildirimini yazılı olarak yapmak zorunda olduğunu, sadece fesih bildiriminin değil fesih sebeplerinin de yazılı olması ve işverence fesih bildirimi ile gerekçelerini de kapsayacak şekilde altının imzalanmasının gerektiğini, yazılı şeklin; 4857 sayılı Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca yapılacak fesihler için geçerlilik şartı olarak arandığını ayrıca açıklık, aleniyet ve ispat fonksiyonuna da haiz olduğunu belirtmektedir.
Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesinde, iş güvencesi kapsamındaki işçinin iş sözleşmesinin süreli feshiyle sınırlı bir koşul olarak öngörülmemiştir. Aksine madde, iş güvencesi kapsamındaki işçilerin iş sözleşmelerinin işveren tarafından süreli fesih yoluyla feshi yanında haklı nedenle feshine de uygulanacak bir ifadeye yer vermektedir. Zira, feshin türüne değinilmeksizin işverenin “fesih bildirimini yazılı olarak yapmak” zorunda olduğu vurgulanmaktadır.
İşçinin yazılı olarak yapılan bildirimi imza karşılığı tebellüğ etmemesi halinde, durumun o yerde tutulan bir tutanakla tespit edilmesi gerekmektedir. Tebellüğ etmeyen işçiye, bildirimin noter vasıtasıyla gönderilmesinde fayda vardır. Zira işçiye tebellüğ edilemeyen fesih beyanı iş sözleşmesinin feshini geçerli kılmaz.
Konuya ilişkin Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 24.09.2008 tarih, 2008/2909 E. ve 2008/24572 K. sayılı ilamında iş güvencesine tabi bir işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle bildirimli feshinde uyulması gereken usuli şartlar şöyle belirtilmiştir:
“…4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yasalı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur.
4857 sayın İş Kanunu’nun 19. maddesinde öngörülen yazılı şekil şartına uymamak feshi geçersiz kılar. Yazılı fesih bildiriminde, fesih açık ve kesin sebebinin gösterilmemesi, İş Kanunu’nun 20. maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur…”
2-) fesih sebebinin açık ve kesin şekilde belirtilme şartı
4857 sayılı Kanun’dan önceki 1475 sayılı Kanun bağlamında bildirimli veya bildirimsiz fesihte bulunan işveren fesih nedenini belirtmek zorunda değildi. Ancak 4857 sayılı Kanun ile birlikte işveren, yazılı bildirimde feshin nedenini “açık ve kesin şekilde” belirtmek zorundadır (4857 sayılı Kanun md.19). Yani fesih işleminin geçerli olması için yazılı olması tek başına yetmemekle, işverenin fesih sebebini de bildirimde açık, anlaşılır ve denetime elverişli bir şekilde belirtmesi yine bir geçerlilik şartıdır.
Bu hükme göre, sözleşmenin feshedildiği ifadesi yanında fesih nedeni belirli, somut bir olay veya durum olarak tartışmaya yol açmayacak açıklıkta ve kesinlikte gösterilmelidir. Fesih nedeninin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi koşulu bir geçerlilik şartı olduğu gibi, aynı zamanda bir ispat aracıdır. Böylece iş güvencesi kapsamında olan işçilere hem işten çıkarılmaları konusunda bilgilenme olanağı tanınmış, hem de ileride başvurulacak yargı yolunda ispat kolaylığı sağlanmıştır.
İşveren, bildirdiği fesih nedenini sonradan değiştiremeyeceği gibi, birden fazla nedeni olmakla birlikte sadece birini bildirmiş ise artık diğerlerine dayanamaz. Burada işverenin bildirdiği nedenle bağlılığı söz konusudur. İşverenin bildirdiği nedenle bağlılığı, Kanun’un, nedenin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesinin emreden hükmünün gereğidir.
Yine yukarıda bildirilen Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 24.09.2008 tarih, 2008/2909 E. ve 2008/24572 K. sayılı ilamında konuya ilişkin olarak; “… İşverenin fesih iradesi açık ve kesin olarak ortaya konmalıdır. Kullanılan ifade o kadar açık ve seçik olmalı ki, işçi açısından, iş sözleşmesinin sona erdirildiği açıkça anlaşılır olmalıdır. Fesih bildiriminde, sözleşmeyi sonu erdirme iradesi yanında ayrıca, sona erme zamanı da yeteri kadar açık ve yanlış anlaşılmaya sebebiyet vermeyecek şekilde ifade edilmiş olmalıdır.
Sadece fesih bildiriminin değil fesih sebeplerinin de yazılı olması ve işverence fesih bildirimi ile gerekçelerini kapsayacak şekilde altının imzalanması gerekir. İşveren, fesih bildiriminde gösterdiği fesih sebebi ile bağlıdır. İşe iade davasındaki savunmasında ilaveten başka bir sebep ileri süremeyeceği gibi bu sebepten farklı bir sebebe dayanamaz …” denmektedir.
3-)İşçinin savunmasının alınma şartı
4857 sayılı İş Kanunu md. 19/f-2’ye göre, hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle işçinin iş sözleşmesi feshedilemez. Ancak Yasa’da, “işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak” yapılan fesihlerden önce değil; sadece “işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerden” kaynaklanan sebeplerle feshi halinde “savunmasının alınması” şart kılınmaktadır. Bu nedenle, işçiyi işten çıkartmadan önce, daha önce verilmiş ihtar nedeniyle alınmış bir savunması olsa bile, kendisini yine yazılı olarak savunmasını yapmak üzere davet etmek, davet yazısında davranışı veya verimi ile ilgili işten çıkarma sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek, belirtilen yer gün ve saatte hazır bulunmadığı veya yazılı bir savunma vermediği takdirde savunmadan vazgeçmiş sayılacağının kendisine bildirmek gerekir.
Bu bildirim işçiye elden yapılabileceği gibi, noter marifetiyle de yapılabilir. Önemli olan bildirimin işçinin eline varmasını sağlamaktır. Şayet işçi savunmaya davet yazısını almazsa veya alıp da savunmaya belirtilen gün ve saatte haklı bir mazeret olmaksızın gelmezse, bunu bir tutanakla tespit etmek zorunludur. Zira, savunma almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi (işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle) feshedilemeyeceği için, savunma almaya yönelik bütün bu işlemler ve tutanaklar yeni Kanun’da ispat şartı olmaktan çok feshin “geçerlilik şartı” değerindedir. Bu bakımdan işçiye davranışı ile ilgili nedenlerle ihtar verildiği zaman işçinin savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz; ama savunma alınmadan işçinin iş sözleşmesinin “davranışı veya verimi” ile ilgili nedenlerle feshi geçersiz olur. Bir başka deyişle, yazılı fesih bildiriminde bulunulmuş olsa, bildirimde işçinin davranışı, yetersizliği ve verimi ile ilgili bir neden belirtilmiş olsa, belirtilen neden geçerli bir neden sayılsa bile, işçinin savunması alınmadan yapılan fesih, şekil şartı yerine getirilmediği için “geçersiz”sayılır.
Buna karşılık, işverenin 25. maddenin II numaralı bendinde gösterilen sebeplerle fesih hakkının saklı tutulduğu; başka bir deyişle, işverenin “ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerlerinde” işçinin iş sözleşmesinin haklı sebeple derhal ihbarsız ve kıdem tazminatsız feshettiği durumlarda savunma alınmasına gerek duyulmamaktadır. Bu nedenle, bugüne kadar olduğu gibi bundan sonra bu hallerin ne olduğunun (işçinin iki gün üst üste gelmediğinin, işçinin işveren veya işveren vekilinin şahsına veya aile üyelerinden birine karşı hakaret, sövme veya saldırıda bulunduğunun, vs.) bir tutanakla tespit edilmesi ve bu sebeple sözleşmenin “haklı sebeple” (ihbarsız-tazminatsız) feshedildiğinin bildirilmesi yeterlidir. Ancak, artık savunma alınmasına gerek bulunmamakla birlikte, gerek sebebin öğrenildiği tarihten itibaren 6 işgünü içinde iş sözleşmesinin feshedildiğinin ispatı, gerekse dayanılan haklı sebebin ispatı işverene ait olduğundan, bu bildirimin yapılmasında da fayda vardır. Aksi halde, mahkemenin sebebi “haksız” bularak “geçersiz” sebebe dönüştürmesi ve işçiyi işe iade ederek işe başlatılmayan işçi için “ihbar” ve “kıdem” tazminatından başka “işe başlatılmama tazminatına” da hak kazanılması kaçınılmaz olur.
Nitekim Yargıtay vermiş olduğu bir kararda; İşverenin işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını kanıtlamasının gerektiği, iş akdi feshedilen işçinin feshin başka bir sebebe dayandığını ileri sürmesi halinde, bu iddiasını ispat ile yükümlü olduğu, işverenin performans düşüklüğünü gerekçe göstermesi durumunda, işçinin 4857 sayılı Kanun’un 19. maddesine göre bu konuda savunmasının alınması gerektiğini aksi takdirde geçerli bir fesihten söz edilemeyeceğini, belirtmiştir. Yine yukarıda belirtilen ilgili Yargıtay kararında bu husus ilişkin ise ; “… Diğer taraftan, 4857 İş Kanunu’nun 19. maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile İlgili nedenlerle feshedilemez.
Ancak, işverenin 25. maddenin ( II ) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmamasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir, işverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla, işçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur …” denmektedir.
Görüleceği üzere; işveren bakımından İş Kanunu’nun 25/II. maddesinde belirtilen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri hariç olmak üzere; davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş akdinin feshi halinde işçinin yazılı savunmasının alınması şarttır. Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği, gibi durumlarda savunmasının alınmasına gerek yoktur. Savunmanın şekli ve usulü hakkında Yasa’da bir hüküm getirilmemiştir. Ancak; Yargıtay’ın yerleşik içtihatları uyarınca, işçinin savunmasının sözleşmenin feshinden önce alınması gerekir. İşçiden savunma istenirken, birkaç günlük uygun bir süre verilebilir. İşçinin savunmayı işverenlik tarafından istenilen sürede vermemesi halinde, savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı işçiye açıklanabilir. Bildirim ve açıklamaların işverenlik tarafından ispat yönünden yazılı yapılması gerekir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki; GEÇERLİ BİR FESİH İŞLEMİNDEN SÖZ EDEBİLMEK İÇİN yukarıda arz ve izah edilen USULİ ŞARTLARIN YANI SIRA işverenden beklenen feshe en son çare olarak bakmasıdır. İş hukukunda hakim olan anlayış güçsüz tarafın yani işçinin korunmasıdır. Bu amaca uygun olarak kanunda açıkça düzenlenmemiş olsa da uygulamada yerlermiş olan ‘feshin son çare olma ilkesine’ değinmek zorunluluk teşkil etmektedir. Özellikle performans düşüklüğü nedeni ile yapılan iş akdinin feshinde; feshin son çare olma ilkesi her zaman göz önünde bulundurulmalıdır. Yukarıda arz ve izah edilen nedenlerin yanında feshin son çare olması ilkesinin de olay bakımından mevcut olması halinde geçerli bir fesih işleminden söz edilebilecektir. Son çare ilkesi gereği işverenin başka yöntemlerle iş akdinin devamını sağlayamamış olması beklenir. İşçinin aynı işyerinde başka işte çalışması mümkünse veya işletmenin diğer işyerinde çalışması mümkün iken çalıştırılmaması ve sözleşmesinin feshi geçerli nedenli fesih kabul edilmez. Belirtildiği üzere; feshin son çare olma ilkesi gereği performans düşüklüğü durumunda işverenin, eğitim, iş koşullarının iyileştirilmesi gibi performansı arttırmaya yönelik çalışmalarının olması veya bu imkanları sağlanması da aranan koşullardan biridir.
Bu koşula ilişkin Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 03.06.2008 tarihli 2007/37515 Esas,2008/13801 Karar sayılı kararında;“… İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerin iş sözleşmesinin geçerli feshi imkânını bahşetmesi için, işçinin kişisel yetenek ve özellikleri itibariyle, fesih anında iş sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülükleri tamamen veya kısmen ifa edemeyecek durumda olması şarttır. İşçinin yetersizliğinin, işletmenin normal işleyişinde somut olarak aksaklık ve bozulmalara sebebiyet vermesi ve işçinin yetersizliğinin doğurduğu üretim aksaklığının ilave masrafı doğurmayan tedbirlerle giderilemez olması gerekir. İş sözleşmesinin işçinin fiziki ve mesleki yetersizliği nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, onun iş edimini yerine getirmesi için sahip olması zorunlu olan mesleki ve fiziki özelliklerindeki eksiklik ve yoksunluğun iş sözleşmesinin feshi anında mevcut olması ve onun iş ediminin usulüne uygun bir şekilde ifası için kısa sürede doktor, terapist, psikolog, antrenör vs.nin yardımıyla bu özelliklere yeniden kavuşabilmesinin mümkün görülmemesi gerekir.
İşçinin aynı veya benzer işi görenlerden ortalama olarak daha az verimli çalışmasının iş sözleşmesinin geçerli fesih nedenini oluşturabilmesi için, iş sözleşmesi feshedilen işi ile aynı veya benzer işi gören işçinin verimi arasında bir karşılaştırma yapılır. Bu konuda işveren, işçinin verimindeki eksikliği tespit etmek için tam bir veri araştırmakla yükümlüdür. Ancak bu karşılaştırma yapılırken, her insanın farklı yapı ve farklı çalışma kabiliyetine sahip olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.
Kuşkusuz işçinin verim düşüklüğünün yaşlanma gibi bünyedeki doğal bir gelişime dayanması hâlinde işveren, işçinin verim ve performans düşüklüğüne katlanmalıdır. İş sözleşmesinin geçerli feshi, ancak, işçinin ilgili işyerinde çalışabilmesi için aranan profile bütünüyle artık uymadığının kabul edilebildiği an mümkün olabilecektir. Ancak, verimi düşen bir işçinin iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, ilgili işçinin kendi verim ve performans profiline uyan başka bir işte çalışmaya devam etmesinin mümkün olup olmadığının araştırılması gerekir. İşte bu bağlamda yapılacak araştırma sonucunda işçinin başka bir işe nakli mümkün görülmüyorsa, işveren iş sözleşmesini geçerli olarak feshedebilecektir. Keza, işçinin çalıştığı işte çalışabilme için istenen profil, devamlı olarak gelişen ve yenilenen bir mesleki bilgiye sahip olunmasını gerektiriyorsa, işçiye bu profile uygun bilgiyi edinebilmesi için fırsat verilmelidir …”denmektedir.
Yukarıda detaylı bir şekilde açıklanan şartlardan yoksun bir feshin geçerli bir fesih olacağından söz edilemez. Şu halde mahkemelerce de bu hususun öncelikle irdelenmesi ve usuli şartlardan yoksun olduğu tespit edilen fesih işlemlerinin geçersizliğine karar vermesi şarttır. usuli işlemlerden yoksun bir fesih işleminde somut olayın irdelenerek fesih işlemini gerçekleştiren tarafın haklı ya da haksız olduğunu irdelemeye gerek kalmayacağı aşikar olup; neredeyse istikrar kazanmış bir şekilde bu şartlara uygun olmayan fesih işlemlerinin(özellikle işe iade davalarında)neredeyse ilk duruşmada karara bağlandığı ve bu kararların yargutayca da onandığı uygulamada görülmektedir.